IL MEDIATORE ED IL VERBALE DI MEDIAZIONE: RIFLESSIONI E CONSIDERAZIONI GIURIDICHE - Articolo a cura di Elena Agata Malafarina

La disciplina di riferimento in materia di mediazione è il Dlgs 2010 n. 28, il quale regolamenta ed analizza gli aspetti principali del procedimento di mediazione, del ruolo del mediatore e dei compiti ad esso assegnati, ma lascia al contempo aperti molteplici dubbi e quesiti in merito alla natura giuridica del mediatore e della documentazione da lui prodotta.

Un primo dato appare certo, il mediatore non è un pubblico ufficiale, dato che detta qualifica non gli viene attribuita dalla legislazione vigente, al contempo però la legge attribuisce allo stesso dei poteri certificativi, come è possibile desumere dal contenuto dell’art. 11 Dlgs 2010 n.28 che al comma 3 e 4 dello stesso , che recitano: “ Se è raggiunto l’accordo amichevole di cui al comma 1 ovvero se tutte le parti aderiscono alla proposta del mediatore, si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità a sottoscrivere. Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’art.2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. L’accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento. Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l’indicazione della proposta; il verbale è sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità a sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore dà atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.

In dottrina si è aperto un dibattito sulla categorizzazione della figura del mediatore, e in assenza di norme civilistiche positive si è fatto ricorso alla disciplina penale dei reati propri[1]- ossia reati che possono essere posti in essere solo da soggetti qualificati ed a tutela di un interesse specificamente individuato dall’ordinamento afferente alla P.A.- in tal senso si è analizzato l’art 359 comma 1 c.p. secondo cui:

“Agli effetti della legge penale, sono persone che esercitano un servizio di pubblica necessità:

1) i privati che esercitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui esercizio sia per legge vietato senza una speciale abilitazione dello Stato, quando dell'opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi; “

Nell’articolo vengono individuate due categorie: una principale, afferente alle attività esplicitamente individuate dalla normativa, quali appunto quella di avvocato o di medico, ed una seconda di natura residuale che consente di far riferimento ad “altri soggetti” in presenza di due presupposti:

  • Il controllo pubblico sulle modalità di accesso alla categoria;
  • L’obbligo sancito per legge in capo al pubblico di avvalersi dell’opera del professionista abilitato;

Entrambi i presupposti appaiono operanti per il Mediatore Civile, infatti, da un lato il Ministero della Giustizia ha emanato un “Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28” D.M. 2010 n.180, dall’altro l’articolo 5 comma1-bis del Dlgs. 2010 n.28 recita: “Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione (…)”.

Al contempo, così come è accaduto per chi esercita la professione di avvocato, la giurisprudenza penale tende ad attribuire a colui che esercita un ruolo di pubblica necessità la natura di pubblico ufficiale, come emerge dalle sentenze Cass. Sez. Un., 27 giugno 2006, L.S., in Dir. Pen. Proc., 2007, 347 nota Vallini, Cass., Sez. III, 20 maggio 2010, n. 27699, in C.E.D. Cass., 247927, soprattutto per la preoccupazione che alcune condotte possano restare impunite in episodi meritevoli di pena ai sensi dell’art 481 c.p.

Sorge quindi la domanda correlativa, può il Mediatore Civile in alcuni casi, assumere la qualifica di pubblico ufficiale, data l’attività che è chiamato a svolgere ai sensi dell’articolo 11, commi 3-4 del Dlgs. 2010 n.28?                                     Egli appare, infatti, chiamato ad esercitare dei poteri certificativi che, secondo la giurisprudenza, possono definirsi come tutte quelle attività di documentazione cui l’ordinamento assegna efficacia probatoria, quale ne sia il grado. Tuttavia al contempo, la seconda parte dell’art.11, co.3, D. Lgs 2010, n.28, recita “se con un accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’art. 2643 c.c., può procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione de processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”, sembra quindi che i poteri di certificazione cui la normativa fa riferimento non siano di consistenza paragonabile a quella descritta dall’art.2703 c.c.

In dottrina si registrano due differenti posizioni, in tal senso, secondo alcuni si tratterebbe di una cd. Autentica minore che impedisce alle parti che hanno sottoscritto il verbale di contestarne l’autenticità, nonché di disconoscere i fatti narrati, dei quali tale documento costituisce prova, secondo altri invece, il Mediatore Civile svolge il ruolo di pubblico ufficiale con poteri certificatori, di natura derogatoria ed eccezionale, dovendo attestare, ai sensi del comma 3 art. 11 Dlgs 2010 n.28, l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità a sottoscrivere, con conseguente attribuzione al verbale da questi sottoscritto del valore di scrittura privata autenticata, sia pure atipica, in quanto non valida ai fini dell’applicazione dell’art. 2657 comma 1 c.c.

Ragionando sull’attività posta in essere dal Mediatore, notiamo che la normativa di riferimento mira a sottolineare la libertà di forma degli atti del procedimento (art.3 comma 3 Dlgs 2010 n.28) e la semplicità e snellezza in vista dell’obiettivo conciliativo (ad esempio art. 8 comma 2-3 Dlgs 2010 n. 28: “il procedimento si svolge senza formalità presso la sede dell’organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento di procedura dell’organismo; Il mediatore si adopera affinchè le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia”) è quindi possibile sostenere che, nell’ambito dei mezzi di risoluzione delle controversie, la conciliazione si pone come alternativa negoziale alla giustizia sfociando, in caso di esito positivo del procedimento, in un atto di normazione volontaria che le parti sottoscrivono, vincolante e risolutivo del conflitto.

 La Mediazione aiuta le parti a trovare nuovi piani di comunicazione e dialogo facilitando la comunicazione, e in tale ottica il mediatore conduce liberamente l’iter del procedimento senza che vi siano particolari regole formali o rigidi schemi, poiché egli non agisce secondo strette norme di diritto ma più propriamente secondo equità. Siamo quindi chiamati a distinguere le attività del mediatore tra:

  • Il verbale di mediazione è un atto proprio del mediatore ed è espressione dell’epilogo della mediazione, esso descrive atti o fatti, nel rispetto degli obblighi imposti a suo carico dalla legge, e di esso sono “parti” del documento, il mediatore, ed i soggetti intervenuti nel relativo procedimento;
  • L’accordo di conciliazione invece va sottoscritto soltanto dalle parti e non da mediatore, esso mantiene quindi natura di negozio di autonomia privata ai sensi dell’art 1322 c.c.;

Tra i due atti tuttavia sussiste un profondo rapporto di complementarietà, infatti, il verbale deve essere allegato all’accordo, di cui deve intendersi parte integrante, e il compito del mediatore in tal caso, è quello di verificare che quanto le parti hanno dichiarato nell’accordo corrisponde effettivamente alle volontà da loro espresse nella fase negoziale, nonché certificare nel verbale l’avvenuto accordo.

Lungi ancora dalla formulazioni di “definizioni certe” in merito al ruolo del mediatore ed alla natura giuridica degli atti da lui prodotti, è possibile affermare che sarà solo il diritto vivente, in assenza di una legislazione organica e puntuale, a delineare nella sostanza questa figura e lo spazio giuridico che questa categoria così preziosa, in un sistema giurisdizionale così ingolfato e spesso sordo alle istanze umane degli attori e dei convenuti, può svolgere nel nostro ordinamento giuridico.

                                                                                                      

 

 

 

 

 

[1] Si veda in tal senso l’articolo di Mario Lalicata “Il Mediatore Civile come esercente di un servizio di pubblica necessità” pubblicata sulla rivista scientifica “La Nuova Procedura Civile” ADMAIORA editrice disponibile al sito https://www.lanuovaproceduracivile.com/wp-content/uploads/2016/11/lalicatamediatorepubblicoufficiale.pdf